A tributação nas Operações com Software
- Luciana Sterzo
- 30 de mai. de 2018
- 3 min de leitura
Os contribuintes assistem há anos à intensa discussão sobre a competência constitucional para tributação dos mais variados negócios jurídicos envolvendo bens digitais no Brasil, mais precisamente relacionada às operações com software – se são tributadas pelo ICMS, pelo ISS ou por nenhum dos dois.
No final de 2016 agravou-se a disputa entre estados e municípios pela tributação de bens digitais em decorrência da publicação da Lei Complementar 157/2016 (que alterou a LC 116/03) e do Convênio ICMS 106/2017 (incorporado na legislação do Estado de São Paulo pelo Decreto nº 63.099/2017).
Nos termos do Convênio, seriam tributáveis pelo ICMS toda e qualquer operação com bens digitais (softwares de prateleiras ou customizáveis), independente da forma de utilização ou transferência.
Já a Lei Complementar nº 116/2003, com as alterações trazidas pela LC nº 157/2016, passou a dispor claramente sobre a possibilidade de incidência do ISS em todas as operações com softwares (por encomenda, de prateleiras ou customizáveis), independente da forma de sua utilização (na nuvem, streaming, etc.) ou transferência.
Esse acirramento da disputa de competência tributária entre Estados e Municípios sobre as operações em ambiente virtual advém da evolução da economia digital, mas não apenas em razão disso. A demora de uma regulamentação legislativa eficaz, ao lado da indefinição do Judiciário sobre essas questões, principalmente dos tribunais superiores, contribuem para agravar o cenário.
Neste contexto, as empresas, que possuem modelos de negócios cada vez mais complexos, veem-se em um quadro de grande insegurança jurídica, com a possibilidade real de redução de investimentos ou aumento de custos, que seguramente serão repassados ao consumidor. O resultado não pode ser pior: a oneração indevida de um setor fundamental para o desenvolvimento econômico e social do país.
Entretanto, o Convênio ICMS, e consequentemente o Decreto paulista, possuem diversas inconstitucionalidades, seja porque extrapolam conteúdo próprio de lei complementar (como responsabilidade tributária), seja porque criam nova hipótese de incidência do imposto, sem autorização constitucional para tanto, ao lado de outras questões igualmente importantes.
E, em razão disso, o Judiciário Paulista já tem se posicionado pela tributação do ISS, afastando a incidência do ICMS nas operações com softwares. Nesse sentido, é importante destacar duas liminares recentes concedidas no Estado de São Paulo:
Em março/18, a 9a Vara da Fazenda Pública de São Paulo concedeu liminar em mandado de segurança coletivo para suspender os efeitos do Decreto n° 63.099/2017. A decisão alcança as empresas de tecnologia associadas da Brasscom – Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação.
Em maio/2018, a 16ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo beneficiou pequenos e médios fornecedores de software. Foi concedida liminar à Federação de Serviços do Estado de São Paulo (Fesesp) para afastar milhares de companhias de tecnologia da obrigatoriedade do pagamento do ICMS nas operações com softwares realizadas por transferência eletrônica de dados.
O Supremo Tribunal Federal (STF) há muito vem debatendo sobre o tema da concorrência ou da incidência do ISS e do ICMS sobre operações que tangenciam o conceito de mercadorias e serviços relacionadas às operações com softwares, mas de forma lenta e sem estabilidade em suas decisões.
Desta forma, enquanto não houver definição final do Supremo sobre a questão, certamente o Poder Judiciário estadual será cada vez mais provocado a dar respostas pontuais aos casos envolvendo as operações com softwares.
Por isso tudo, é importante que as empresas que realizam operações com softwares ajam preventivamente para que não sejam surpreendidas com a cobrança de dois tributos sobre o mesmo fato gerador, ou seja, para que não sejam compelidas a recolher 2,9% ou 5% de ISS (dependendo do Município) mais 5% de ICMS para o Estado de São Paulo.
Pelo exposto, nossos advogados estão à disposição para auxiliar e orientar as empresas que realizam operações com softwares, incluindo, se necessário, o ingresso de Medida Judicial.
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